欣泰电气二审输了,没能打破证监会三年行政处罚案件被告实体“零败诉”战绩。

去年12月,证监会主席助理黄炜出现在北京市高级人民法院(下称北京市高院)二审庭审的“被告席”上,将这场已经搅动市场两年多的“欣泰电气告证监会案”再次推向高潮。这是首例欺诈发行退市引发的行政诉讼案,也是首例中央国家机关人员出庭应诉的案件。

4月8日,证监会公告了高院的终审判决,欣泰电气诉讼请求被驳回,维持一审原判。作为第一家因欺诈IPO被强制退市的上市公司,欣泰电气的最后一搏没能成功。黄炜在二审总结陈词时称,该案对维护资本市场证券发行制度的公正性、严肃性和权威性具有标杆示范意义。

这只是证监会应诉的众多案子当中的一个案例。强监管、严执法,直接效果是遏制金融乱象、打击违法违规,但与此同时就必须面对越来越多“状告证监会”的现实。2017年,证监会系统行政处罚诉讼案件有48例,连续第三年创历史新高。

“我们是‘谁审理、谁应诉’的责任制,因为案件类型特殊,证监会机关没有外聘过一名执业律师代理诉讼,”参与过审理和应诉的相关人员告诉第一财经记者,近年来行政处罚诉讼越来越多,面对的司法审查也越来越严,但证监会领导多次强调,要打消“怕诉讼而不敢处罚”的心理,应诉人员也是按照这样的工作要求来认真执行。

三年被告122次

从日常监管到专项执法,从自查自纠到现场检查,强监管已经成为金融收缩周期的主要特点之一。但是随着处罚越来越多,“不服”者数量也越来越多。

据北京市高院数据,2013年至2017年11月近5年时间当中,北京法院共受理一审金融类行政诉讼案件607件,较过去五年增长了14.18倍,一审实体判决行政机关败诉率18.07%。

金融类行政诉讼案件主要涉及“一行三会”及外管局,涉及的领域也非常广泛。其中,证券监管方面,涉及信息披露、内幕交易、市场操纵、短线交易、编造传播虚假信息、中介机构未勤勉尽责、利用他人证券账户从事证券交易,挪用客户交易结算资金等,几乎涵盖了《证券法》规定的所有主要监管领域。

2015年、2016年和2017年,证监会系统行政处罚诉讼案件分别为31件、43件和48件,连续三年创造历史新高。

2017年证监会行政处罚诉讼的48件案件中,法院对其中35件案件作出判决或裁定。35件案件中,原告主动撤诉5件;法院驳回再审申请1件;剩余案件都没有判决撤销或改变证监会会行政处罚决定。

“证监会连续3年保持了实体‘零败诉’,”前述人员告诉记者,证监会一直是谁审理、谁应诉的机制,虽然应诉人员压力很大,但在没有特殊制度支持和人力支持的情况下,也都是严格按照工作要求来执行。

证监会主席刘士余曾内部表态称,无论胜诉败诉都是证监会的宝贵财富,要求出庭人员耐心听取当事人的诉求;副主席姜洋也曾多次重申要坚决打消怕诉讼而不敢处罚的心理,执法要有“置之死地而后生”的勇气和定力。

事实上,许多行政诉讼案当中,行政机关都会外聘执业律师代理诉讼。但是证监会没有选择外聘,而是由内部审理人员出庭应诉。据前述人员介绍,审理、应诉一体化责任制,一方面可以倒逼审理人员恪守法律,用应诉的抗辩思路审视证据、适用法律、确定量罚尺度,从源头上提升行政执法质量,另一方面也有利于提高应诉的效率。

“证券期货类案件技术性强,案情复杂,外聘律师很难在短时间内完全熟悉,在有效时限之内,很可能会来不及,”该人士表示,作为案件的审理人员,本身已经对案件的来龙去脉非常熟悉,出庭应诉更具效率。

司法审查新趋势

对于欣泰电气案,无论是证监会还是法院都给予了高度重视。去年12月二审开庭审理,担任审判长的是北京市高院党组副书记、副院长吉罗洪,应诉方除黄炜之外,还有另外两名来自证监会的审理、调查人员。

庭审围绕三个争议焦点,包括是否构成欺诈发行、造假认定是否有依据、处罚是否畸轻畸重。可以看到,除了争议对欣泰电气的处罚是否合法外,法院也在关注证监会对欺诈发行的认定原则和执法逻辑。

欣泰电气认为,即使认定造假成立,扣除虚增的利润,公司财务指标依然符合IPO条件,所以造假并不能导致认定为欺诈发行;但证监会认为,根据《证券法》第十三条的规定,公开发行证券的发行人需要满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等一系列法定条件,而绝不仅仅只有公司财务指标的条件。

黄炜在庭审总结陈词时说,证监会尊重上诉人通过法律手段依法维护自身权益的立场和态度,同时重申了证监会的执法原则和执法立场。

他表示,不说假话、不做假账、真实披露是发行人的绝对法律义务,向人数众多的不特定投资者公开发行证券,根本前提是要解决信息不对称问题。而捍卫证券市场的法律实施,是证监会的使命所在、职责所在,欺诈发行是证券市场最为严重的违法行为,对发现的欺诈发行行为坚决依法查处,绝不姑息迁就。

不过,黄炜作为证监会人员出庭应诉,不仅仅是因为欣泰电气欺诈发行案有示范意义。

去年6月新行政诉讼法颁布实施,其中明确规定,“行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”;“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭”。除此之外,新行政诉讼法对司法审查的要求也更加严格。

据证监会介绍,法院对证监会行政处罚诉讼案件的司法审查标准日趋严格,审查重点呈现由具体行政行为审查向抽象行政行为审查延伸,由合法性审查向合理性审查延伸,由事实证据问题审查向法律适用问题审查延伸,由实体合法性审查向程序合法性审查延伸等特点,证监会行政处罚应诉工作面临严峻考验。

“以前主要是针对处罚案件本身的审查,现在延伸到审查规范性文件。”前述人员告诉记者,不仅要看证监会对单个人、单个事的处罚是否合法合规,还要看处罚所依据的文件是否合理合法,关注对一个类别的案件的影响。

事实上,从关注合法性延伸到合理性,法院对行政机关“自由裁量”空间的审查也在提高。具体来说,以前更关注合法性审查,即处罚是否符合法律法规要求,现在延伸到关注合理性,同类案件的处罚是否存在显失公正的情况,是否存在适用统一规定却存在畸轻畸重的情形,即同样的案子,“有时处罚明显轻了、有时处罚明显重了”,也会受到法院的重点关注。

不过北京高院在此次判决中也表示,证券金融领域相比于其他行政领域更具特殊性,金融监管部门对市场的监管奉行依法审慎监管原则,这也要求法院对金融监管执法行为进行司法监督必须在恪守适度原则基础上开展合法性审查,不能逾越金融监管执法规律或者超越司法权边界施以监督。